这些都可统称为商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10 条第2款中规定,所谓商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

第二,竞业禁止的对象必须合理。只有知悉和掌握商业秘密的员工才有和雇主(单位)签订竞业禁止合同的必要性。如果员工没有特别的工作技能,并非任职于与商业秘密有关的重要部门,则没有必要签署此类合同,因为即使其离职后在其他同类单位中任职亦不具备损害原单位利益的可能性。如果雇主强行签订此类合同,则违反公平和自愿原则。

第三,限制员工就业的对象、期间、区域的范围必须合理。1. 关于限制员工就业的对象。限制雇员在离职后从事新职业的类别和范围必须与原单位相同或相关联并足以构成对原单位的竞争威胁。而且,限制就业的范围必须是员工在原单位范围内掌握的有关的商业秘密的范围,不能超出此范围任意限制就业。2. 关于限制员工就业的期间。在已知的域外立法当中,最长为5年(如意大利) ,一般为1～3年,有的是2年(如德国) ,国内目前达成的共识为3年,但在技术与产品更新换代极快的高新技术领域不能超过一年。[4] 3. 关于限制员工就业的区域。员工在什么样的区域内有竞业禁止的义务必须明确,通常这种区域应当理解为单位的产品、服务享有一定影响或具有相当市场配额的区域。

第四,对履行竞业禁止义务的员工必须予以对价补偿。对于需要履行竞业禁止义务的员工必须予以经济上的合理补偿,否则,即使员工签有竞业禁止协议或条款也不发生法律效力,因为这违反了诚实信用和等价有偿原则。此外,这种补偿要依据员工掌握的有关商业秘密的重要程度有所区别,因为同一单位的员工掌握的商业秘密并不一定完全一致。一旦雇主(单位)不支付或迟延支付补偿费时,竞业禁止协议自行失效。[5]

第五,必须对违约责任予以明确。违反竞业禁止应该承担相应的违约责任,对此应当在竞业禁止合同或相关法律规定中予以明确。因为商业秘密本身尽管具有价值性,但亦很难衡量,明确、具体和合理的违约责任是竞业禁止条款所必需的。

此外,竞业禁止法律规定的归属也值得思考。有学者主张在《劳动法》和《合同法》中予以规定,这具有一定的合理性。因为从雇佣关系看,把竞业禁止规定在明确劳动法律关系的劳动法中应属当然。同时,由于竞业禁止常常由劳资双方以合同的方式加以明确规定,所以将之规定在合同法中也似无不妥。此外,还有学者主张在《反不正当竞争法》中加以明确,从竞业禁止的目的在于反不正当竞争的角度看,这种看法也没有不妥之处。

但是我们认为,由于竞业禁止涉及多个法律关系,在相关的法律中都加以规定必然形成一种杂乱无序的状况,加之因立法目的的不同,难免欠缺完整。由于我国商业秘密的法律保护较之世界知识产权保护的现状还相当滞后,所以加强商业秘密保护的立法应是当务之急。在未来情况下,如能制定专门的《商业秘密法》,将竞业禁止的法律规定置于其中应该是最佳选择,而目前在劳动法亦或合同法、反不正当竞争法中加以规定当为权宜之计。