在同一份裁决中, 上诉机构提出了一种新的“WTO 保护利益理论”, 并且以此为基础创设了一些约束成员方行政程序的原则。专家小组认为, 扩大货物和服务的贸易是WTO 的基本宗旨。因此, 其他为法律所确认的共同利益, 如环境保护， 只能由各个国家享有。相反, 上诉机构却认为, 这种特定利益也属于WTO 必须确保获得充分保障的事项, 因为WTO 有责任保护包括生物物种在内的“可用竭自然资源”。因此, 《马拉喀什条约》使得那些符合WTO 协定序言明确宣示的可持续发展目标, 并旨在保护自然资源的国家行为合法化, 只要这些行为在本质上不是任意的或者不公正的, 并且不会在具有相同条件的国家之间造成歧视。

上诉机构还进一步指出, 缔约方的权力应受到两个方面的限制。一方面, 他们不得单方面地采取措施, 而必须通过双边或者多边协定来协调相互之间的利益关系。否则, 将会损害WTO 多边贸易体制。美国未能与其他缔约方进行正式的谈判, 以达成上述协定。上诉机构不但认为这是不合法的, 而且还从《马拉喀什条约》中推出一项原则, 即所有缔约方都必须获得“进行谈判的类似机会”。这一原则与那种认为一国可以绝对自主地行使其对外权力的传统观念截然不同。

另一方面, 成员国的规则制定程序和裁决程序都必须遵循正当程序(due process) 原则。美国的程序规则违背了这一原则, 其首要原因是, 在颁发许可证的程序中, 申请国没有获得听证的正式机会。并且, 美国也“没有作出正式的、书面的和合理的决定”。

问题的关键并不仅仅在于上述行政行为导致了任意的和不公正的歧视。在我们看来, 潜在的原则至少也是同等重要的。这些原则要求: 1必须有“获得听证的正式机会”; 2成员方当局必须遵循合理性原则、比例原则和善意原则; 3成员方当局必须提出充分的理由, 以便接受司法审查。总而言之, 上诉机构依据正当程序的要求作出了决定。并且, 也正是基于这些程序性的理由, 那些旨在保护环境的措施, 虽然在本质上既非不合法, 也非不适当, 但却被上诉机构认为在成员国之间造成了任意的和不公正的歧视。

那么, 这些原则从哪里来? 最初, 有人可能会认为, 上诉机构是依据适用于被诉缔约方的原则来审理案件的。但是,对上诉机构报告的深入研究表明, 这一看法是没有事实根据的。这些原则源于自然法(jus nature) 或者不过是由WTO 准司法机构所创设的可能性也同样被排除了。事实上, 上诉机构一贯地将实证主义方法(positivistic approach) 运用于法律原则, 既考虑国际法, 也顾及各成员方的国内法。于是, 上诉机构便从各成员方的法律秩序中提炼出一些基本的或者“全球性的”(global) 行政法原则。总之, 行政程序法不再是排他的国家现象。行政法来源于正在“迅速发展” (proliferate) 的国际组织和机构。

六、行政法理念的革新

20 世纪以来, 行政法发生了很多变化。一方面, 公共责任的观念已经从执行法律和命令朝着保障福利的方向发展;另一方面, 在经济全球化进程中, 国家的观念逐渐淡化, 公共职能越来越多地被委托给私人组织承担, 从而形成了一种公/ 私融合式的“新政府治理”模式。

传统观念认为, 行政行为表现为一项决定, 基于其权威性, 它不同于私人组织的行为。行政法所发生的变化与这一观念并不矛盾。这些变化也没有侵蚀潜在的制度和文化基础,特别是以层级制(hierarchy) , 而非以约束和制衡为基础的权力分立观念。这些变化只是削弱了传统观念的效力。公共行为程序性理论是观念转变的重要标志。正当程序理论和工具已经在众多的欧洲法律文件中得到了体现。程序构成了一种正当性标准, 这一观念也已经被立法当局、法院和法学家们普遍接受(N1 Luhmann , 1976) 。

更进一步的转变源于欧洲一体化和经济全球化。按照欧洲共同体法, 欧洲行政当局总是有义务在作出一项同时影响个人利益和共同利益的决定前启动行政程序。而且, 当欧洲委员会对成员国实施欧洲共同体法的情况进行监督时, 其行为必须接受法院的司法审查。于是, 作为政治过程替代品的一种“利益代表模式”便得以形成。欧洲共同体法的重要性不仅在于其相对于成员国法所具有的优越性, 而且也在于其间接效力。这种间接效力使得各成员国法律秩序之间的合作和竞争成为可能。于是, 新的法律秩序便是一种“各种秩序之上的秩序” (order of orders) 。这不仅反映了立法机构和法院的多元化, 也反映了法律渊源的多元化。

一种颇为类似的变化正在WTO 框架内发生, 因为上诉机构要求成员国的行政当局不但允许外国公司, 而且也允许其他国家参与裁决和管制程序。于是, 与管制权力一样, 一国的对外活动必须遵循那些不是由该国自行确定的, 而是由一个准司法机构创设的原则。

这些变化表明, 我们不应沿用传统的国家观念, 即单一的主权观念和权力分立观念来从整体上认识行政程序法。在当代, 国家恰恰是不但依其内部法律秩序, 也依其外部法律秩序而存在的众多公共组织之一。于是, 这种情况便与共同法时代颇为相似。共同法时代存在于现代国家产生之前, 并且以法学家和法官适用多个民族的共同法为特征。