(五) 反垄断法有极强的政策性, 往往因地而异, 因时而异, 因人而异, 反垄断法的制定、修改、执行均具有较大的灵活性。“条文大同小异的反垄断法, 在美国被执行的力度就比在诸如日、韩等国要严厉得多; 在美国, 不同时期对反垄断法的执行力度也是不一样的。”[3 ] 这样, 为了适应经济政

策的变化, 就必须采用灵活性极强的合理分析原则, 而不能仅仅适用“一刀切”的本身违法原则。

而其他法律往往是稳定的, 一般情况下并不具有政策性, 但也不排除在个别的、例外的场合可能要运用合理分析方法, 但总体而言, 并不需要合理分析原则。

(六) 垄断法的条文往往较抽象, 表述具有极大的模糊性。如美国首部反垄断法———《谢尔曼法》中, 真正发挥作用的仅仅是第一、二条。即使这样, 其中的概念诸如联合、共谋、限制竞争等, 含义模糊不明确, 具有不确定性。因此, 需要合理分析原则结合具体情况分析行为的合法性。其他法律虽也存在不确定性, 但其具体、明确的程度是反垄断法所无法比拟的。因此, 其他法律如刑法就可能不需要合理分析原则, 而以明确具体的法律规则规范人们的行为, 以实现法律的安全价值。

因此, 合理原则和本身违法原则是各国反垄断法中的特有原则。

二、合理分析原则和本身违法原则是反垄断法

的违法确认原则对于合理分析原则和本身违法原则在反垄断法中的地位, 有的学者认为是反垄断法的基本原则。[4 ]有的学者将弊害禁止原则(合理原则) 、本身违法原则、结构规制原则、行为规制原则并列为反垄断法的规制原则。[5 ] 也有学者把弊害禁止原则(合理原则) 、本身违法原则、结构规制原则、行为规制原则并列作为反垄断法的原则。[6 ] 上述观点有

些是专门针对美国反垄断法而言的, 有的则针对一般意义上的反垄断法而言, 但大体上可以看出他们对本身违法原则和合理分析原则在反垄断法中的地位的观点。笔者认为, 应当将本身违法原则和合理分析原则视为反垄断法的违法确认原则, 或者说将之视为反垄断法的适用原则。其理由如下:

(一) 合理分析原则和本身违法原则不能成为反垄断法的基本原则。首先, 合理分析和本身违法仅仅是法院处理垄断案件时采用的违法确认方法, 它们本身并没有贯穿于反垄断法理论和实践的全部领域, 因而不能对反垄断的理论和实践产生普遍的指导意义。其次, 在美国, 作为一个以判例法为主的国家, 并没有呈现出一个以概念、原则以及具体制度为内容的结构严谨、逻辑严密的法律制度体系, 美国的学者也没有将合理原则和本身违法原则视为反垄断法的基本原则。再次, 合理分析原则和本身违法原则对立的二元分析模式本身也说明了不管是本身违法原则, 还是合理分析原则, 均不能对反垄断法发挥全面的指导作用, 因而, 它们不能成为反垄断法的基本原则。最后, 本身违法原则和合理分析原则在现代反垄断法产生之前, 在英美反贸易限制法中就已经存在并不断地完善和发展。因此, 可以说, 合理分析原则和本身违法原则是法院在处理反对贸易限制(限制竞争) 时普遍使用的违法确认原则, 并不是现代反垄断法的基本原则。

(二) 合理分析和本身违法是在进行违法确认时法院所采用的具体方法; 结构规制原则和行为规制原则是法院处理垄断案件时所确认的规制对象。

前者是方法, 后者是对象, 二者差别很大。有鉴于此, 笔者认为, 将它们并列作为反垄断法的规制原则是不妥当的。

(三) 合理分析原则和本身违法原则并不能直接体现反垄断法的基本价值、基本特征。反垄断法的基本价值取向在不同的历史阶段, 在不同的国家有着不同的内容。主要包括经济效率的提高、竞争秩序的维持、消费者权益的保护、中小经营者竞争自由的维护以及国家民主制度的稳定等方面内容。

反垄断法的基本特征包括国家干预性、社会本位性、经济政策性等三个方面。[7 ] 合理分析原则和本身违法原则同反垄断法的基本价值、基本特征有一定的联系, 如合理分析原则往往侧重于经济效率的提高, 而本身违法原则往往偏爱中小经营者和消费者利益的保护。但是它们之间毕竟没有直接的联系, 以此二者作为反垄断法的基本原则是不可思议的。

(四) 合理分析原则和本身违法原则是“法院在适用《谢尔曼法》第一条和第二条规定的审判中, 逐渐通过判例确定的。”[8] 是法院确定贸易限制

(限制竞争) 合法与否的具体手段。本身违法对限制竞争行为一概否定; 而合理原则具体问题具体分析, 综合考量相关因素后再做出是否合法的司法判断。因此, 合理分析和本身违法只是限制竞争行为违法与否的确认方法, 它们并不能构成反垄断法的基本原则。另外, 由于合理分析原则和本身违法原则是法院在审理限制竞争行为的案件中逐步发展而来的, 因此, 也可称之为垄断法的适用原则。但考虑到目前各国的竞争执法行政机构越来越多地参与处理垄断案件, 同时, 使用违法确认原则提法更为直观、明确。因此, 笔者认为, 把合理分析原则和本身违法原则称为反垄断法的违法确认原则更为恰当。

三、合理分析原则和行政法中的合理性原则的比较

在行政法中有着行政合理性原则, “行政合理性原则是与行政合法性原则相并列的一项基本原则, 而且又是对行政合法性原则的补充。它要求行政主体的行政行为不仅要合法, 而且同时要合理。