本身违法原则和合理分析原则是反垄断法中普遍适用的一项原则。本身违法原则和合理分析原则的地位主要有两层意思。首先, 本身违法原则和合理分析原则是否为反垄断法特有的原则, 在其他法律中是否存在着这两个原则; 其次, 本身违法原则和合理分析原则是反垄断法的基本原则还是反垄断法的违法确认原则, 也就是说, 仅仅是反垄断法在实施过程中应当遵循的原则, 而不对反垄断法的立法、执法有着普遍的指导意义。笔者认为, 本身违法原则和合理分析原则是反垄断法的特有原则, 在其他法律中不存在本身违法原则; 合理分析原则和本身违法原则是反垄断法的违法确认原则, 而不是其基本原则。

一、本身违法原则和合理分析原则是反垄断法的特有原则

“在反垄断法里, 黑白之间即合法不合法之间的明晰区别往往是没有的, 几乎全部都是昏暗不明的灰色区域。”[1]因此需要本身违法原则和合理分析原则。但本身违法原则和合理分析原则是否为反垄断法中的特有原则, 在其他法律如民法、行政法、刑法等法律中, 有没有本身违法原则和合理分析原则? 从表面上看, 在这些法律部门中, 合法和违法存在着严格的界限。针对具体的行为, 一般情况下, 很容易就能判断是否违法。如对抢劫行为, 在适用刑法时不需要对之进行合理分析, 只需依据相应的法律条文和具体的情节定罪量刑。本身违法成为当然的原则, 以至于无需对此进行任何强调。在民法中, 情况类似, 对行为的违法性一般情况下不需要进行比较全面的分析考量, 很容易就能判断行为的性质。尽管如此, 在民法、刑法等法律部门中, 也存在合法与否有争议的灰色区域, 也就相应地存在判断合法与否的合理分析方法。如刑法中的正当防卫制度, 就是利用合理分析方法的一个典型。一方面, 防卫人侵犯了犯罪嫌疑人的人身或财产利益; 另一方面, 防卫人又保护了国家、社会或其他个人利益。判断防卫人行为合法与否的标准就是衡量他所侵犯的利益和他所保护的利益孰轻孰重的问题。民法中的正当防卫制度和紧急避险制度也采用了合理分析方法。另外, 随着经济学对法学的逐步渗透, 民法中的很多制度也越来越多地采用了合理分析方法。如民事侵权中, 判断行为人是否具有注意义务的标准就是采用了著名的汉德公式, 若预防成本高于事故成本乘上风险发生概率时, 行为人就不负侵权责任; 若预防成本低于事故成本乘上风险发生概率时, 行为人具有注意义务, 应承担侵权责任。因此, 在其他法律中, 作为一种利益衡量手段, 也存在着合理分析方法, 只要存在合法与否界限不明确的灰色区域, 就会有着合理分析方法的运用。

但是其他法律中的本身违法和合理分析方法与反垄断法中的本身违法和合理分析方法有很大的区别。首先, 从量上看, 在其他法律中, 本身违法方法占绝对优势, 合理分析方法只是例外。而在反垄断法中, 合理分析原则和本身违法原则平分秋色; 其次, 从质上看, 在反垄断法中, 合理分析原则着重对经济效率的考量, 在其他法律中, 不仅包括经济效率, 更重要的还是对国家、社会利益等方面的考虑, 即, 同样是利益衡量, 但其衡量的内容不同。

因此, 在其他法律中, 同样存在合理分析方法, 但仅是例外, 所以合理分析原则不存在, 作为其对立面的本身违法原则也就不存在, 至少人们感觉不到它的存在。应当说, 这就是在其他法律中不存在本身违法原则和合理分析原则的原因。

相反, 只有在反垄断法中才有合理分析方法的大量使用, 从而才有合理分析原则的存在, 才有它的对立面本身违法原则的存在。出现这种现象, 主要有以下几种原因:

(一) 反垄断法调整的对象是各种竞争行为。

随着现代经济的发展, 竞争行为形式多样, 千变万化。这些行为, 哪些有效率, 哪些没有效率必须经过合理分析后才能确定。而民法、刑法等法律中, 有些行为如杀人、抢劫、盗窃等, 自人类进入文明社会以来, 一直受到法律的否定和制裁, 不需要再进行合理分析。与反垄断法相比, 在这些法律中, 需要通过合理分析方法判断行为合法与否的场合在量上要少得多。

(二) 反垄断法调整的各种竞争行为具有双重性, 往往是效率理由与垄断后果并存。如独家销售行为、特许权授予行为等, 如果一概禁止, 很可能抑制竞争, 影响社会经济的繁荣, 削弱一国经济发展。因此, 要在对各种竞争行为的具体后果进行分析的基础上, 确立相应的法律态度。而在其他法律中, 一种行为往往不具有这种双重性。

(三) 在反垄断法中,“同一形式和内容的法律行为由于各种情况可能是合法的, 也可能是非法的。例如, 签定买卖合同和建立公司(或联合、协作关系) 的合同, 是市场经济条件下最普通的法律行为, 保护签定合同的自由就是保护竞争法的一个内容。但是这样的合同也有可能是套购合同或建立垄断组织的合同, 也即破坏竞争的合同。”[2 ]在其他法律中, 行为合法与否一般情况下是确定的, 非此即彼。

(四) 在反垄断法中, 同样的行为往往因行为主体的不同会产生不同的后果。如大企业之间的合并可能产生或强化大企业的垄断地位, 产生滥用垄断权力阻碍竞争或收取垄断高价的可能性。而小企业之间的合并往往产生规模经济, 从而提高产品的产量和质量, 降低成本, 能增强小企业的竞争力, 促进企业之间的竞争, 从而产生积极的经济效果。因此, 在适用反垄断法时, 要考虑行为主体的身份, 当事人的市场地位, 需要运用合理分析原则。而在其他法律中, 同样的行为不管行为主体的差异, 往往具有相同的后果。