近日, 《反垄断法》草案已获国务院原则通过, 并提交人大审议。这标志着我国的《反垄断法》进入立法程序。但《反垄断法》要真正出台尚有许多困难, 目前对本法最大的争议之一就是行政性垄断是否或是否全部应纳入该法进行规制。这一问题争论的实质不仅是利益的博弈, 更是对行政性垄断与反垄断法的关系和对反垄断法功能的确定。笔者认为, 要实事求是地认识我国经济领域行政性垄断的本质, 特别是其产生和存在的国情因素, 不能把经济领域的行政性垄断全部简单地视为《反垄断法》规制的对象。

一、行政性垄断的内涵

近几年来, 法学界和经济学界对行政性垄断的研究颇多, 试图对我国目前经济领域中存在的行政性垄断做出科学的界定。目前, 主要有下面几种说法: 一是把行政性垄断概括为所有非纯粹经济部门的垄断, 其表述为“市场管理部门滥用其手中的管理权(市场管理者指所有对市场运行秩序发挥影响的部门, 而不仅仅指行政部门。在目前行政、司法和立法权限没有完全理顺的情况下, 这三个部门都有可能对我国的市场运行秩序发挥直接或间接的影响。甚至连行业协会等非政府组织, 也会因为拥有政府机关的授权而成为市场管理者) ”[1]。二是行政性垄断是政府公权力干预所形成的垄断, 可以表现为政府作为直接主体的行政垄断, 也可以表现为政府作为间接主体, 企业和其他组织作为直接主体的垄断。政府作为直接主体的行政性垄断是指政府作为一方当事人运用禁令直接参与限制经营活动的行为, 主要有地方行政垄断、强制联合限制竞争、行政强制经营行为; 政府作为间接主体的行政性垄断是指政府授予某类企业以垄断经营权或指定某种产品只能由某类企业经营, 政府不直接参与, 而由经营主体行使垄断经营的行为。主要有: 行政性公司垄断、国家指定专营、行业垄断[2]。三是行政性垄断是基于行政权力形成的垄断, 实际上是行政权力对行业的过度干预和保护, 包括贸易保护(实行高关税、进口配额制)、投资保护(提高进入门槛、审批制)、政治保护(官商一体化、副部级、正部级待遇) 等, 形成政企同盟。其特征是: 大多是国有独资或国家绝对控股企业; 由政府直接经营, 在人事、分配、经营等诸方面受制于政府; 垄断市场力量来源的合法化; 垄断企业既是纳税人, 又向政府上缴利润; 垄断企业之间的竞争是一种低效率的市场竞争。我国由于长期实行计划经济和高度国有化, 在那些主要的基础设施和公共服务部门形成的行政性垄断, 已经造就了一个庞大的既得利益集团[3]。四是广义的行政垄断, 指政府和政府部门运用行政权力所作的限制竞争的行为。狭义的行政垄断是指政府及其所属部门(包括享有行政权的组织) 违法行政、限制竞争的行为。它是需要反垄断法规制的行政垄断[4]。五是行政垄断是指凭籍政府机关或其授权的部门、单位所拥有的行政权力, 而使某些企业得以实现垄断或限制竞争的一种状态和行为[5]。六是行政垄断是“凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力, 滥施行政行为, 而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为[6]。七是认为行政性垄断概念不科学。“从逻辑和实践两方面看, 区分行政性和经济性的垄断都是没有根据的”[6] 。

给一个事物下定义是一件困难的事情, 特别是对我国经济领域内的行政性垄断这一复杂的现象, 试图用一个简单的定义来描述它更是困难。上述对我国经济领域内行政性垄断的界定都有合理的一面, 但由于认识的视角不同, 导致这些界定都有一定的局限性。从我国《反垄断法》的视角, 笔者认为, 我国经济领域行政性垄断应表述为: 由政府力量直接或间接形成的、不以公众的公共利益为目标的、妨碍资本自由竞争的独占行为。这一表述把行政性垄断归结为三个属性: 一是行政性垄断的本质是独占行为。独占或者独占企图是所有垄断的共同特征, 行政性垄断也不例外, 以政府的力量直接或间接独占资本市场或区域市场, 是行政性垄断的本质。二是行政性垄断是垄断行为而不是垄断结构。目前反垄断行为而不是反垄断结构已成为世界反垄断法的主流, 我国的行政性垄断首先体现在垄断行为上, 也就是各级政府及其所控制的机构对经营权和市场权的垄断行为。三是行政性垄断的直接表现是妨碍资本的自由和公平竞争, 但这一种妨碍不是以维护全社会公众的共同利益为目标的。因为垄断的最大危害就是使得消费者或者公众丧失选择权, 利益受到损害。因此, 以维护公众利益为目标的行政性垄断可以不视为垄断行为, 而是国家公共政策的选择。

二、我国行政性垄断的成因及表现

(一) 行政性垄断的成因分析

1 社会主义全民所有制理论的影响。按照传统的所有制理论, 我国的所有制结构只能是国家所有和集体所有两种。集体所有部分将来也要过渡到国家所有。基于这一理论, 我国的供电、供水、供气、交通、能源等领域属于国家的经济命脉部门, 必须实行国家所有, 也就是由国家实行专营, 这是造成我国经济领域行政性垄断的重要原因。

2 国家投资兴建基础领域部门的传统做法。不论是资本主义国家还是社会主义国家, 对投资额大、周期长、回报低、见效慢甚至没有效益的领域投资、建设, 都是由国家这个主体来实施和完成的。英国、日本的铁路, 德国、日本的电信都是这样。没有国家部门的垄断, 基础领域没法启动和发展, 中国更不用说。建国初期, 我国的交通、能源、金融等领域和部门, 都是由国家投资建设并由国家运营, 这是造成我国经济领域行政性垄断的历史根源。