外资并购不仅影响国家的产业政策、竞争政策和经济运行安全与发展, 而且影响着并购双方企业, 尤其是被并购企业利益相关者(如股东、职工、债权人等) 的利益。因而, 规制外资并购的一个重要目标就是保护这些利益相关者的合法权益。

由于国内证券市场的欠完善性和国家监管能力薄弱等等因素影响, 外资并购我国上市公司对证券市场的冲击是长期的和深远的。保护中小投资者的权益, 激励他们的投资热情, 是股份公司作为一种企业制度, 实现其融资功能, 资产优化和产业调整功能的前提与基础。保护中小股东权益不仅局限于这种经济作用, 还有更为广泛的社会作用。

我国的股份公司还很年轻, 我国的股份公司立法也刚刚起步, 公司治理结构改革有待深入, 法律对中小股东的保护有诸多不完善之处。因此, 借鉴世界各国和地区历史积淀之公司法, 是必由之路。笔者认为外资并购中小股东权益的法律保护途径主要从实体法、程序法两方面着手。

一、外资并购过程中对中小股东利益侵蚀的表现我国将侨资、港资、台资等来内地投资视为外资, 《汉城公约》和《华盛顿公约》均有此扩大解释的规定。并购是企业合并(Merger) 与收购(Acquisition) 的联合称谓, 是以英美国家为中心发展出来的概念, 泛指以取得企业财产权与经营权为目的的合并、股票买入、营业权买入等活动, 也即个人、团体或企业成为另一企业资产的所有者或者取得其经营支配权的一项或多项活动之总称。并购不管采取什么形式来完成, 它最显著的特点是取得被并购公司的控制权。外资并购是指外国企业为了某种目的, 通过一定的渠道和支付手段, 取得我国企业的一部分甚至全部股份, 从而对后者的经营管理实施实际或完全控制的行为。

作为国际投资的并购, 其跨国性或涉外性也应重点体现在其资本流动上。善意并购, 目标公司全体股东受益; 恶意并购, 受害中小股东首当其冲。广大小股东的投资是公司资本最重要和最基本的来源, 没有小股东的信任, 整个社会的经济投资和发展都会受到削弱。

1、在外资并购中, 收购者与目标公司股东之间的不平等以及股东之间的不平等, 使得小股东很大程度上处于被剥削的弱者地位。与收购者相比, 小股东由于缺乏信息、专业知识, 因而在面对收购者的逼迫与掠夺时无力讨价还价, 在股份的出售与否上很难做出维护自身合法权益的明智选择。在目标公司内部由于股东之间地位的不平等, 大股东凭借其雄厚的经济实力可以协议方式出售自己的股份, 从而获取收购者给予的优惠待遇, 而小股东却无法享受这种待遇。在收购战中, 真正获益的是大股东与收购者, 因为如果收购成功, 收购者则以较低的收购价, 换取了目标公司巨额的财产利益。即使收购失败, 收购者也能通过高价向目标公司出售其已有的该公司股票的方式获取高额收益。

2、在外资并购中, 目标公司管理层滥用其控制权, 以维护公司长远利益及制止收购者对股东利益的掠夺为借口采取反收购措施, 侵害广大小股东的利益。目标公司经理失去了职位, 即意味着丢掉了丰厚的薪水和分红、优厚的福利待遇, 毫不奇怪他们会竭力进行抵抗。在这场角逐中不管谁获胜, 中小股东都无法改变其弱者的地位, 只有以最高的价格出售股票, 才能实现其自身利益的最大化。但遗憾的是, 广大小股民以为公司经营者会为股东利益着想, 且反收购成功后公司股份会升值等, 而错过了以最高价出售其股票的良机。

二、保护不足原因之分析

对于外资的引入, 如何对其进行疏导和管理, 既符合产业政策, 又兼顾相关群体的利益? 现以股东权行使目的为标准, 其可分为自益权与共益权。自益权是股东仅为自己的利益而行使的权利, 包括股利分配请求权、剩余财产分配请求权、股份转让权等。共益权则是股东为自己利益的同时兼为公司利益而行使的权利, 包括表决权、提案权、质询权、累积投票权、股东大会决议撤消诉权以及新股发行、设立、合并无效诉权等。通过和谐统一的立法规定, 保护中小股东行使自益权与共益权, 无疑对维护股东权益起着至关重要的作用。

1、立法散乱, 缺乏体系的效率。我国的外资并购立法由于改革之初在立法上遵循“成熟一个、制定一个”的原则, 而没有贯彻体系化的立法思想, 导致现行法律显得散乱、不系统。外商投资企业法对中外合资、中外合作和外商独资企业分别立法, 这种立法思路缺乏科学的标准, 导致三部法律出现了较大面积的重叠。为了节省立法资源, 对于相似的问题往往又采用“准用”的立法技术, 这种作法既不严肃, 又往往顾此失彼, 挂一漏万, 实非万全之策。

此外, 在本应统一规定的一些问题上, 三部法律往往又规定各异, 不利于法律的遵行。

2、股东权平等原则之分析。这是上市公司收购中股东权保护的一项根本性原则, 它要求在公司收购过程中, 目标公司所有股东均应获得公平待遇, 而无论其持股份额之大小。该原则与我国《公司法》中“同股同权, 同股同利”、“一股一表决权”之规定相适应。这种股东权平等并非是股东平等, 反而这种表面的股份平等掩盖了事实上股东间地位的不平等。因为少数大股东基于其对公司权力机构的操纵, 采用多提任意公积金、少分派甚至不分派股利等等手法, 侵害了广大小股东的合法权益, 滥用了这种表面的平等权。