传统知识是长期以来传统部族在长期的生产生活实践中创造出来的知识、技术、经验的总称,是一种知识形态和知识产品。CBD等国际组织对遗传资源及有关传统知识的保护进行了多年的探索,在保护机制上取得了一定的创新。CBD开创的事先知情同意机制和FAO开创的农民权机制为其代表。两种机制均在物权层面设计了遗传资源及有关传统知识的保护规则,但前者具有较强的保障力,后者基本上还是一种道义意义上的权利。但只有提供知识产权保护方能充分实现传统部族在传统知识上的利益。
关键词:遗传资源;传统知识;事先知情同意;农民权
传统知识是传统部族在千百年来的生产生活实践中创造出来的知识、技术、经验的总称。[1]很多传统知识以及与其密切相关的药用、农业植物物种资源被视为已进入公共领域,是人类的共同遗产,任何人可以免费获取和利用。在现行知识产权机制存在缺陷的情形下,发达国家的科技专家对传统知识稍加改头换面甚至不作任何创新就可以获得专利,生物海盗现象频繁发生。生物多样性公约组织(CBD) 、世界粮农组织( FAO) 、世界知识产权组织(W IPO)等国际组织对遗传资源和传统知识的保护进行了广泛的探索。[2]从目前情况来看,W IPO虽然名正言顺,并做了大量的基础性工作,但尚未取得保护制度上的突破。
就制度创新而言, CBD的影响和成就最大。其所开创的遗传资源及有关传统知识利用事先知情同意制度代表了目前国际范围内传统知识保护的最高水平。该制度不仅得到国际社会的广泛认同,而且已经为许多发展中国家国内法所采纳,从而在有关国家得到了实在法的保护。除CBD以外, FAO的农民权机制对粮农植物遗传资源及有关传统知识的保护也产生了一定的积极效果。但上述两种遗传资源和传统知识保护机制均存在程度不同的缺陷和不足。本文试对上述两种遗传资源和传统知识保护机制作一简评,以把传统知识保护机制的讨论引向深入。
一、事先知情同意保护机制
事先知情同意保护机制,是CBD创立并由有关国家在国内立法上所认可和发展的遗传资源和传统知识保护机制的概称。依据CBD和有关国家遗传资源和传统知识保护法的规定,事先知情同意保护机制的制度组分主要有如下要点。
(1)有关国家和传统部族对遗传资源和传统知识享有主权和所有权。CBD规定了所在国家对遗传资源的主权控制。这是1962年联合国《自然资源永久主权宣言》中确立并在此后签署之《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》中重申的民族(国家)自然资源永久主权原则【1】的继承和发展,是自然资源永久主权原则在遗传资源和传统知识保护问题上的运用。CBD的这条规定已为一些国家的立法所认可。如菲律宾第247号行政令序言规定国家对生物资源及有关传统知识享有所有权。如野生生物、植物群和动物群等及其所体现和与其有关的传统知识,均为国家所有。对它们的处置、发展和利用均受国家的监督和控制。[3]哥斯达黎加《生物多样性法》第二条规定,所有生物遗传资源和传统知识均隶属于国家主权的控制之下,根据其情况分别归国家、私人土地主或传统部族社区所有。需要明确的是,一般来说,这里的国家所有权不能等同于私法意义上的财产所有权。国家控制权也具有相对性。实际上,对遗传资源和传统知识而言,国家只是处于一种类似于托管人的地位。国家只是代行某些所有人的职能。而传统部族则行使着较多的所有权权能。
(2)事先知情同意和许可。事先知情同意是指传统部族以外的组织和个人在获取遗传资源和传统知识、对遗传资源和传统知识进行商业化利用前,必须事先通知有关国家和传统部族,使其知晓遗传资源和传统知识商业化利用的有关情况,并获得依该国法律确定的由该国政府有关部门或传统部族的同意(一般根据传统部族习惯法来作出这种表示) 。与此相联系,许可是指遗传资源和传统知识利用人在事先知情同意后取得传统知识及有关遗传资源使用许可证书,方可对该遗传资源和传统知识进行商业化开发和利用。事先知情同意和许可制度在菲律宾、秘鲁、印度等国有关法律中已有规定。如菲律宾第247号行政令规定,在对遗传资源和传统知识开发利用时,传统部族对这种开发有事先知情权和同意权。菲律宾《原住民权利法》第35条规定,经过有关社区依据其习惯法事先知情同意后,方被允许获取有关传统知识和有关遗传资源。秘鲁《原住民集体知识保护条例》也规定,为科学研究、商业或者工业利用的目的,需要接近和获得遗传资源和传统知识的组织或个人,应获得遗传资源和传统知识持有人的事先知情同意。该组织或个人还需要获得一个非排他的许可证。印度《生物多样性法》第6条规定,任何人想对基于从印度获得的生物遗传资源和传统知识的研究成果获得知识产权,必须事先获得印度生物多样性国家管理局的许可【2】。
(3)利益分享。利益分享是指非传统部族的组织和个人在对遗传资源和传统知识进行商业化利用时,传统部族有权参与利益分享。传统部族参与遗传资源商业化利用过程中的利益分享是CBD的宗旨之一。确认国家对遗传资源和传统知识的主权控制为这种利益分享创造了前提。而事先知情同意和许可机制则为利益分享提供了制度保障。一些国家的法律规定了利益分享权以及利益分享的具体方法和额度。
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